Research article
El arbitraje en la Argentina
Arbitration in Argentina
Universidad Nacional de La Matanza
Resumen
El arbitraje es una de las formas más antiguas utilizadas para resolver conflictos y tuvo una notable difusión en el mundo antiguo, en especial en el marco territorial griego y romano. Surge cuando las partes renuncian al uso de la fuerza y deciden someter la disputa a la decisión de un tercero o terceros elegidos. Es un modo de solución de controversias que ofrece el ordenamiento jurídico, que se encuentra en constante evolución y perfeccionamiento, para que las partes basadas en el principio de la autonomía de la voluntad, puedan excluir respecto de ciertos casos la jurisdicción judicial y nombrar a terceros denominados árbitros, con el fin de que de manera independiente e imparcial resuelvan el conflicto dictando un laudo que las partes cumplirán voluntariamente, o en caso contrario se lleve a cabo una ejecución judicial. El desarrollo de la actividad arbitral ha provocado amplias discusiones doctrinales en torno a su naturaleza jurídica y dio origen a diversas teorías. Sin embargo, el problema no es tanto la calificación de la naturaleza jurídica que se le otorgue al arbitraje sino los efectos que pueden producirse sobre las distintas etapas del procedimiento. El objetivo de este trabajo es el estudio, interpretación y aplicación del derecho vigente sobre arbitraje y el análisis de los efectos que su naturaleza jurídica puede producir. La reconstrucción y elaboración del sistema normativo permitirá instalar una auténtica cultural arbitral, lograr eficacia en la descompresión judicial y hacer atractivo al país como sede de arbitrajes internacionales.
Abstract
Arbitration is one of the oldest forms used to resolve conflicts and had a notable diffusion in the ancient world, especially in the Greek and Roman territorial framework. It arises when the parties renounce the use of force and decide to submit the dispute to the decision of a third party or chosen third parties. It is a mode of dispute resolution offered by the legal system, which is constantly evolving and improving, so that the parties based on the principle of autonomy of the will, can exclude in some cases the judicial jurisdiction and appoint third parties so-called arbitrators, so that they resolve the conflict independently and impartially by issuing an award that the parties will comply voluntarily, or otherwise a judicial execution is carried out. The development of the arbitration activity has provoked extensive doctrinal discussions about its legal nature and gave rise to various theories. However, the problem is not so much the qualification of the legal nature given to arbitration but the effects that may occur on the different stages of the procedure. The objective of this work is the study, interpretation and application of the current arbitration law and the analysis of the effects that its legal nature can produce. The reconstruction and elaboration of the normative system will allow the installation of an authentic cultural arbitration, achieve efficiency in judicial decompression and make the country attractive as the seat of international arbitrations.
Palabras Clave:
Arbitraje, Arreglo de contraoversias, Mediación ⓘ
Keyword:
Arbitration, Dispute settlement, Mediaton ⓘ
INTRODUCCIÓN
El arbitraje es una de las formas más antiguas utilizadas para resolver conflictos y tuvo una notable difusión en el mundo antiguo, en especial en el marco territorial griego y romano. Surge cuando las partes renuncian al uso de la fuerza y deciden someter la disputa a la decisión de un tercero o terceros elegidos. Se aplica en el derecho interno y en el derecho internacional público y privado.
Podemos decir que el arbitraje "es un modo de solución de controversias que ofrece el ordenamiento jurídico, que se encuentra en constante evolución y perfeccionamiento, para que las partes basadas en el principio de la autonomía de la voluntad, puedan excluir respecto de ciertos casos la jurisdicción judicial y nombrar a terceros denominados árbitros, con el fin de que de manera independiente e imparcial resuelvan el conflicto dictando un laudo que las partes cumplirán voluntariamente, o en caso contrario se lleve a cabo una ejecución judicial". (Pérez, 2019)
El CONFLICTO Y LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE LAS CONTROVERSIAS
La existencia del conflicto es natural a la esencia de toda sociedad. El objetivo perseguido para alcanzar un mayor grado de orden social no es la eliminación total del conflicto, sino la búsqueda de formas de controlarlo para lograr un grado razonable de equilibrio en las relaciones entre los miembros de una comunidad. (Caivano, 2008, pág. 21)
Cuando surge una controversia las personas pueden resolverla de diferentes maneras: la AUTOTUTELA se identifica con la venganza privada y está prohibida por las leyes. En el comienzo de los tiempos era la forma normal de resolución de conflictos, pero ante los excesos cometidos y desequilibrios en la respuesta a la agresión aparece la Ley del Talión que propone: "ojo por ojo y diente por diente".
La AUTOCOMPOSICIÓN se sustenta en la autonomía de la voluntad, permite a las partes que se pongan de acuerdo sobre la forma de reparar el daño causado.
Por último, en la HETEROCOMPOSICIÓN participa un tercero a través de un proceso que pone fin a la controversia. Ese proceso puede llevarse ante los estrados de los tribunales judiciales o por otros medios alternativos de solución amistosa de controversias como la mediación, la conciliación o el arbitraje.
En la mediación y en la conciliación un tercero neutral intenta conseguir que las partes lleguen a la solución de su conflicto sin que la decisión sea ejecutable. Sin embargo, la diferencia específica reside en que el mediador interviene para ayudar a las partes a que ellas mismas resuelvan su controversia y en cambio, el conciliador sugiere una solución, (González de Cossio, 2007).
En el arbitraje, el árbitro emite un laudo que obliga a las partes en virtud del acuerdo arbitral celebrado previamente.
EL ARBITRAJE EN LA REPÚBLICA ARGENTINA
En la República Argentina el arbitraje se encuentra regulado en el Libro VI "Proceso Arbitral" del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (en adelante CPCCN). En el Título I se legisla sobre el "Juicio Arbitral" (o arbitraje de derecho o juris, arts. 736 / 765), en el Título II se desarrolla el "Juicio de Amigables Componedores" (o arbitraje de equidad, arts. 766 / 772) y en el Título III tiene su turno la "Pericia Arbitral" (art. 773). Este esquema ha sido seguido en general por la mayoría de los códigos locales en ejercicio de las facultades normativas provinciales (art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional).
El Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCCN) sancionado por Ley 26.994 (B.O.08/10/2014) incorporó dentro del Título IV de los "Contratos en particular", la regulación del Contrato de Arbitraje como Capítulo 29 (Artículos 1.649 a 1.665). Considera al arbitraje como un típico contrato privado en donde se dirimen controversias sobre derechos patrimoniales libremente disponibles por las partes. (Aguilar, 2015)
El contrato de arbitraje se define en el Artículo 1.649 del CCCN al decir: "Hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual de derecho privado en la que no se encuentre comprometido el orden público".
Algunos artículos siguen las directrices de la Ley Modelo de Arbitraje (CNUDMI/UNCITRAL) que fue concebida preferentemente para el arbitraje comercial internacional aunque sus soluciones son válidas en la mayoría de los casos, inclusive para el arbitraje interno (Fernández Rozas, 2005). Otros tienen defectos de técnica legislativa que posiblemente sean corregidos por la comisión encargada de realizar la modificación parcial del CCCN (Decreto 182/18 (BO 07/03/2018).
Además, es necesario mencionar a nivel local la aprobación y sanción de la Ley N° 27.449 (B.O. 26/07/2018), sobre ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL, esperada desde hace mucho tiempo por juristas y especialistas en el comercio internacional.
La Ley 27.449 deroga el art. 519 bis del CPCCN y contempla la incorporación de la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional con muy pocas modificaciones.
En palabras de Roque J. Caivano "el principal efecto de esta ley es que, por primera vez en su historia, la Argentina tiene un régimen legal completo, coherente y sistemático para regir el arbitraje, superando –respecto de los arbitrajes comerciales internacionales– las ineficiencias legislativas derivadas de normas fragmentarias y obsoletas, contenidas en los Códigos Procesales, que no se solucionaron con la incorporación del capítulo sobre "contrato de arbitraje" al Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN).
Adicionalmente, como la ley 27.449 sólo aplica a arbitrajes que califiquen como comerciales e internacionales, nuestro país ha ingresado en el "dualismo" en la regulación del arbitraje: los arbitrajes domésticos y los internacionales quedan, así, sujetos a regímenes jurídicos diferenciados". (Caivano, Arbitraje Comercial Internacional, 2018)
FUENTES DEL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
La República Argentina firmó y ratificó los siguientes tratados que se identifican como fuentes del arbitraje comercial internacional.
Conforme a la Constitución Nacional los tratados tienen jerarquía superior a las leyes (art. 75 incisos 22 y 24).
Los Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, que regulan el reconocimiento y la ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros, aprobados por Ley N° 2192, R.N. 1882/19843 y Decreto-Ley N° 7771, Decreto N°468, respectivamente.
La Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras celebrada en Nueva York en 1958, aprobada por Ley N° 23.619, (B.O. 4/11/1988).
La Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá de 1975 (CIDIP I), aprobada por Ley 24.322, (B.O. 17/06/1994).
La Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros de Montevideo de 1979 (CIDIP II), aprobada por Ley N° 22.921, (B.O. 27/09/1983).
AMBITO MERCOSUR
El Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional entre el MERCOSUR, Bolivia y Chile; Buenos Aires, 23 de julio de 1998, aprobado por el Consejo del Mercado Común, Decisión N° 4/98, aprobado por Ley N° 25.223, (B.O. 5/01/2000).
El Protocolo sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa, Las Leñas, 27 de junio de 1992, aprobado por el Consejo del Mercado Común, Decisión N° 5/92 (conocido como Protocolo de Las Leñas), aprobado por Ley N° 24.578, (B.O. 27/11/1995).
Protocolo sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual de Buenos Aires de 1994.
El Acuerdo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa entre los Estados Partes del MERCOSUR, Bolivia y Chile, Buenos Aires, 5 de julio de 2002, aprobado por el Consejo del Mercado Común, Decisión N° 8/02, aprobado por Ley N°25.935.
La aprobación y ratificación por los Estados de importantes realizaciones convencionales, tales como la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras de Nueva York de 1958, la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá de 1975, la Convención Interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros de Montevideo de 1979, facilitó el desarrollo del arbitraje comercial internacional y la ejecución de los laudos arbitrales.
A su vez, la Ley Modelo de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/UNCITRAL) trató de unificar las reglas admitidas tanto en el sistema del Common Law como en el del Derecho Continental o Civil Law, producto de un cuidadoso estudio del derecho comparado de forma tal de hacerla más entendible y aplicable por los operadores económicos del comercio internacional.
Estos movimientos normativos produjeron un exponencial progreso en las legislaciones nacionales, en la doctrina, la cultura y en la práctica del arbitraje.
El Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI/UNCITRAL se aprobó por primera vez en 1976, en 2006 la Comisión decidió revisarlo a fin de adaptarlo a los cambios que se habían producido en la práctica arbitral durante los últimos treinta años. Actualmente existen tres versiones distintas del Reglamento de Arbitraje: i) la versión de 1976; ii) la versión revisada en 2010; y iii) la versión de 2013, que incluye el Reglamento de la CNUDMI sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el marco de un Tratado. (UNCITRAL, 2013, pág. 5)
ACUERDO ARBITRAL
El acuerdo arbitral indica un pacto o convención que establece derechos y obligaciones, pero que produce un efecto especial no asimilable a otros pactos, acuerdos o convenciones: selecciona una jurisdicción especial, y una especial fuerza obligatoria que se independiza del contrato o acto jurídico base respecto del cual se formula el acuerdo arbitral. (Etcheverry, 2015)
El artículo 1650 del CCCN dice que el acuerdo de arbitraje debe ser escrito y puede constar en una cláusula compromisoria incluida en un contrato o en un acuerdo independiente o en un estatuto o en un reglamento.
El artículo 14 de la Ley Nº 27.449 de Arbitraje Comercial Internacional de Argentina establece que es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de un determinadas relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.
Las instituciones arbitrales tratan de utilizar cláusulas tipos para evitar conflictos posteriores.
La International Bar Association (IBA, Directrices de la IBA para la redacción de cláusulas de arbitraje internacional, 2010) a través de su Consejo aprobó directrices para la redacción de las cláusulas de arbitraje internacional. El propósito de estas Directrices es proporcionar una introducción sucinta y accesible a la redacción de cláusulas de arbitraje internacional. Cláusulas arbitrales mal redactadas pueden resultar inejecutables y frecuentemente causan costos y demoras innecesarias. Al tener en cuenta estas Directrices, los redactores de contratos deberían poder asegurar que sus cláusulas arbitrales serán efectivas y adaptadas a sus necesidades.
Se aconseja que el acuerdo arbitral: a) elimine el fórum shopping; b) tenga efecto vinculante para las partes; c) posibilidad de excluir la intervención de los tribunales en la resolución del conflicto; d) dotar al tribunal arbitral de las facultades necesarias para solucionar el conflicto; e) crear un procedimiento que bajo condiciones de máxima eficiencia y rapidez lleve a la emisión de un laudo arbitral que sea susceptible de ejecución.
EL ÁRBITRO
En palabras de Escriche (Escriche, 1874, pág. 651) en su Diccionario Razonado dice que: "árbitro" es el sujeto elegido y nombrado por las partes para que ajuste y decida sus respectivas pretensiones.
Las partes pueden acordar libremente el número y el procedimiento de elección de los árbitros y estipular las condiciones de nacionalidad, profesión o experiencia que deberán reunir. Podrán someterse a la decisión de árbitros y de amigables componedores las cuestiones que puedan ser objeto de transacción o arbitrables y éstos podrán decidir la controversia conforme a derecho o según la equidad.
De conformidad con el artículo 1662 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN), el árbitro que acepta el cargo se obliga a:
- revelar cualquier circunstancia previa a la aceptación o que surja con posterioridad que pueda afectar su independencia e imparcialidad;
- permanecer en el tribunal arbitral hasta la terminación del arbitraje, excepto que justifique la existencia de un impedimento o una causa legítima de renuncia;
- respetar la confidencialidad del procedimiento;
- disponer de tiempo suficiente para atender diligentemente el arbitraje;
- participar personalmente de las audiencias;
- deliberar con los demás árbitros;
- dictar el laudo motivado y en el plazo convenido.
El artículo 27 de la Ley Nº 27.449 de Arbitraje Comercial Internacional establece que la persona a quien se comunique su posible nombramiento como árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia. El árbitro, desde el momento de su nombramiento y durante todas las actuaciones arbitrales, revelará sin demora tales circunstancias a las partes, a menos que ya les haya informado de ellas.
En coincidencia, el artículo 11 del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).
Las Directrices de la International Bar Association (IBA) buscan armonizar los diversos intereses de las partes, representantes legales, árbitros e instituciones arbitrales, quienes tienen encomendada la responsabilidad de asegurar la integridad, reputación y eficiencia del arbitraje internacional.
Cada árbitro será imparcial e independiente de las partes a la hora de aceptar la designación como árbitro y permanecerá así a lo largo del procedimiento arbitral hasta que se dicte el laudo o el procedimiento concluya de forma definitiva por cualesquiera otros medios.
El árbitro no deberá aceptar su designación si tuviere dudas acerca de su imparcialidad o independencia y, si le surgieren dudas una vez comenzado el procedimiento, deberá negarse a seguir actuando como árbitro.
Rige el mismo principio si existieren, o hubieren surgido con posterioridad al nombramiento, hechos o circunstancias tales que una tercera persona con buen juicio y con conocimiento de los hechos y circunstancias relevantes del asunto considerara que dan lugar a dudas justificadas acerca de la imparcialidad y la independencia del árbitro.
CLASES DE ARBITRAJES
Los juristas y especialistas realizan distintas clasificaciones del arbitraje en razón de la diversidad de circunstancias en que el arbitraje puede funcionar. Surgen figuras que no son más que variantes de un mismo sistema. (Caivano, Arbitraje, 2008, pág. 67)
a) Si el arbitraje proviene de un acuerdo de voluntades o de una disposición de la ley, se distingue el arbitraje voluntario o el forzoso.
Arbitraje voluntario
En el arbitraje voluntario las partes libremente y en ejercicio de la autonomía de su voluntad deciden someter al arbitraje cualquier controversia sobre derechos disponibles, respetando el orden público nacional e internacional.
Arbitraje forzoso
En cambio, en el arbitraje forzoso es el legislador quien confiere legitimación al árbitro por la naturaleza y características de determinados casos, apartando esa situación a la sujeción de los tribunales ordinarios.
b) Conforme al modo de actuación de los árbitros, se identifica el arbitraje de derecho o el de amigables componedores.
Arbitraje de derecho
Los árbitros de derecho o árbitros iuris actúan sujetándose a las formas impuestas por la ley y su decisión será conforme al derecho positivo.
Arbitraje de amigables componedores
Los amigables componedores fallan según su leal saber y entender, a verdad sabida y buena fe guardada, resuelven según la equidad. Pueden prescindir de normas jurídicas, tanto en la tramitación del proceso, como en la fundamentación del laudo. (Caivano, Arbitraje, 2008, pág. 72)
c) En atención a la forma de elección de los árbitros, se señala el arbitraje libre o el arbitraje institucional.
Arbitraje libre o Ad-Hoc
En el arbitraje libre o ad-hoc (Iscar de Hoyos, 2013) no existe una institución que administre el procedimiento, las partes se ponen de acuerdo en las reglas a las cuales se sujetará el tribunal arbitral y las partes.
En el arbitraje ad-hoc (o no administrado), la carga de manejar el procedimiento arbitral recae exclusivamente en las partes y, una vez nombrados, en los árbitros. Las partes pueden facilitar su labor seleccionando un reglamento diseñado para ser utilizado en arbitrajes ad hoc.
Arbitraje Institucional
El arbitraje institucional es elegido mayoritariamente, implica una entidad nominadora que organiza y administra el trámite y presta una serie de servicios para que el conflicto se resuelva con mayor eficacia.
Algunas de las razones son las siguientes: a) simplificación de la redacción de la cláusula/ convenio arbitral porque las instituciones tienen dictadas reglas y procedimientos preestablecidos y perfeccionados por la experiencia; b) facilidad y garantía en la designación de los árbitros; c) certidumbre en el costo del arbitraje; d) previsión y seguridad jurídica; e) asistencia administrativa; f) asistencia logística a las partes y a los árbitros; g) asesoría y supervisión de los árbitros. (Iscar de Hoyos, 2013)
En el arbitraje institucional (o administrado), una institución arbitral proporciona asistencia en el manejo del procedimiento arbitral a cambio de unos honorarios. La institución presta asistencia en temas prácticos como la organización de audiencias, el manejo de comunicaciones y pagos a los árbitros; también puede nombrar a un árbitro si una de las partes no lo hace, decidir la recusación contra un árbitro y efectuar un examen del laudo. Sin embargo, la institución no decide sobre el fondo de la controversia. Esta decisión queda exclusivamente en manos de los árbitros. (IBA, Directrices de la IBA para la redacción de cláusulas de arbitraje internacional, 2010)
Los reglamentos de instituciones permanentes de arbitraje contienen la experiencia de los expertos del arbitraje comercial internacional, creando en definitiva una especie de derecho procesal autónomo aplicable por vía convencional. Sin embargo, resulta difícil aceptar una auténtica jurisprudencia arbitral como fuente del derecho teniendo en cuenta que los árbitros carecen de la autonomía, estabilidad y jerarquía de los jueces estatales. Sus decisiones son para el caso concreto y no vinculantes. Pero, cada vez más las instituciones especializadas procuran una especie de homogeneidad de las sentencias arbitrales y a ello contribuye el registro y publicación de los fallos.
d) La calificación de arbitraje internacional o interno dependerá de que los elementos que lo componen tengan relación con un solo estado, o que se vinculen con más de uno. (Caivano, Arbitraje, 2008, pág. 86)
Arbitraje comercial internacional
En principio, el arbitraje es internacional cuando hay elementos que trascienden la soberanía de un Estado, ya sea por los sujetos intervinientes, por el domicilio o residencia de los sujetos, por el asiento de los negocios, por el lugar de la prestación del objeto o por el derecho aplicable.
En aquellos casos en que las partes tienen sede o domicilio en diferentes Estados, o cuando la controversia es objetivamente multinacional, es decir con elementos de contacto objetivos con diferentes sistemas jurídicos (Boggiano, 1993, pág. 742), el arbitraje es el medio idóneo para resolver los conflictos de transacciones comerciales internacionales.
Arbitraje internacional de derecho público
El arbitraje es internacional de derecho público cuando intervienen sujetos de ese ordenamiento.
Arbitraje interno
Son los arbitrajes que se resuelven en base a la normativa procesal, civil o comercial de un Estado sin ningún punto de conexión con el extranjero.
PROCEDIMIENTO
Los reglamentos crean una especie de derecho procesal autónomo aplicable por vía convencional, en donde se reconoce: máxima rapidez, eficiencia, igualdad, contradicción y apoyo judicial.
La Ley Modelo establece ciertos principios en la sustanciación de las actuaciones arbitrales, entre ellos:
- tratamiento equitativo e igualitario a las partes para que tengan plena oportunidad de hacer valer sus derechos;
- libertad para convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal arbitral en sus actuaciones, esta facultad conferida al tribunal arbitral incluye la de determinar la admisibilidad, la pertinencia y el valor de las pruebas;
- elección del lugar del arbitraje, del derecho aplicable y del idioma;
- iniciación de las actuaciones dentro del plazo convenido; el demandante deberá alegar los hechos, los puntos controvertidos y el objeto de la demanda y la presentación de todos los documentos que crean convenientes y el demandado deberá responder a los extremos alegados;
- terminación de las actuaciones arbitrales con el laudo definitivo o por una orden del tribunal arbitral;
- petición de corrección del laudo por cualquier error de cálculo, de copia o tipográfico o cualquier otro error de naturaleza similar.
EL LAUDO ARBITRAL
No existe uniformidad en cuanto a la definición del concepto de laudo o sentencia arbitral. La tendencia mayoritaria entiende el concepto de laudo en un sentido amplio teniendo en cuenta la materia o contenido y no su denominación.
Para Eduardo Zuleta (2008, pág. 59) con fundamento en las interpretaciones de las Cortes y de la doctrina dice que son laudos o sentencias arbitrales aquellas decisiones proferidas por un tribunal arbitral, que, habiendo analizado los planteamientos y argumentaciones de las partes, resuelven de manera definitiva una o más de las controversias que le han sido sometidas, o una parte de tales controversias, poniendo fin al procedimiento arbitral o a la cuestión litigiosa materia de la decisión.
El laudo del tribunal arbitral deberá ser escrito, motivado y con las firmas de los árbitros. Constará la fecha en que ha sido dictado y el lugar del arbitraje. Después de dictado el laudo, el tribunal lo notificará a cada una de las partes mediante la entrega de una copia firmada. Resulta elemental que las decisiones pronunciadas por los árbitros tengan la capacidad de ser reconocidas y ejecutadas internacionalmente.
Es de cumplimiento obligatorio, inenapelable, tiene efectos de cosa juzgada y susceptible de reconocimiento y ejecución.
Es una decisión resolutoria, definitiva y exclusiva.
TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE
En el nacimiento, desarrollo y terminación del arbitraje concurren una pluralidad de actuaciones de diversa naturaleza. Esta diversidad ha provocado discusiones doctrinales que pueden ser encaminadas en las siguientes teorías.
- La teoría contractual se basa en el convenio arbitral, en la voluntad de sometimiento de la disputa a esa forma de solución de controversias.
- La teoría jurisdiccional pone el acento en la naturaleza de la función arbitral y en los efectos que el ordenamiento jurídico otorga al laudo: fuerza ejecutiva y autoridad de cosa juzgada.
- La teoría intermedia, mixta o ecléctica rescata los aspectos positivos de la teoría contractual y de la teoría jurisdiccional, pero distingue al acuerdo arbitral (de indudable carácter contractual y privado) y la eficacia legal del laudo (de naturaleza pública y jurisdiccional). Acepta que en un primer momento el arbitraje es contractual, siendo en su desarrollo y conclusión jurisdiccional. Esta es la posición que más adeptos tiene en la actualidad.
- La teoría autónoma observa al arbitraje desde una óptica diferente, admitiendo que ninguna de las tres anteriores brinda una explicación satisfactoria al problema; y es aquí donde surgen nuevas opiniones de juristas y árbitros.
LOS EFECTOS DE LA NATURALEZA JURÍDICA SOBRE EL PROCESO ARBITRAL
Teoría contractualista
Para la teoría contractualista el arbitraje es un contrato, por lo tanto, se reconocen los efectos de un negocio privado. Se celebran contratos entre las partes, entre ellos y los árbitros y entre todos y las instituciones administradoras del arbitraje.
Las partes celebran el convenio arbitral con efecto vinculante, eligen a los árbitros ad- hoc o institucionales y deciden sobre el procedimiento.
Los árbitros están subordinados al derecho de las obligaciones y de los contratos y se encuentran sujetos a la voluntad de las partes, dispuestos a decir el derecho y resolver el conflicto en el tiempo acordado.
El laudo tiene un valor meramente contractual y se cumple voluntariamente. En caso de incumplimiento se ejecuta por los tribunales estatales como si fuera un contrato y no una sentencia. El incumplimiento del laudo habilitaría al pago de la indemnización de daños y perjuicios.
La nulidad del laudo se vincula a lo contratado por las partes.
Para la teoría contractualista los árbitros no tienen jurisdicción, no hacen justicia, no generan mandatos imperativos, no pueden hacer comparecer a testigos, ni establecer condenas. No pueden ejecutar el laudo. No tienen imperium, coertio ni executio.
Teoría jurisdiccionalista
Para la teoría jurisdiccionalista las leyes reconocen al arbitraje como una vía optativa de resolución de conflictos, como una justicia privada que garantiza el Estado.
Héctor O. Méndez y Agustina M. Méndez (2012, pág. 609) consideran al arbitraje como una figura de característica jurisdiccional y publicística; el convenio arbitral goza de eficacia vinculante no renunciable unilateralmente; y la sentencia arbitral tiene autoridad de cosa juzgada y ejecutoriedad propia e inmediata sin necesidad de homologación judicial, en perfecto paralelismo con una sentencia emanada de un juez estatal.
Los árbitros tienen jurisdicción a partir de su aceptación y hasta el final del arbitraje; deciden las cuestiones de libre disposición a él sometidas y dictan el laudo, en derecho o en equidad.
Tienen que respetar las reglas y obligaciones legales y rigen los principios de imparcialidad, neutralidad e independencia.
El doble control judicial para obtener el reconocimiento y ejecución de los laudos extranjeros no se ejerce cuando los Estados han ratificado la Convención de Nueva York de 1958.
La nulidad dependerá de la norma considerada, ley o tratado.
Teoría intermedia, mixta o ecléctica
Para la teoría intermedia, mixta o ecléctica el arbitraje tiene ambas naturalezas que se manifiestan y aprehenden respectivamente. En el alumbramiento del arbitraje rige la autonomía de la voluntad, en el desarrollo rige el poder de jurisdicción del árbitro.
El árbitro celebra contratos con las partes y con la institución administradora y cumple una función jurisdiccional en el desarrollo del procedimiento.
La realización del propósito determina el carácter contractual y jurisdiccional.
El laudo tiene en efecto fuerza de sentencia, pero permanece bajo el control de los tribunales nacionales para ser ejecutado.
La nulidad dependerá de la postura adoptada.
Teoría autónoma
Para la teoría autónoma ninguna de las teorías anteriores brinda una explicación satisfactoria al problema. La naturaleza jurídica del arbitraje debe aprehender al instituto con carácter universal y depende del sistema legal bajo el que se analiza la cuestión.
La misión del árbitro se confunde. Los efectos sobre el reconocimiento, ejecución y nulidad de los laudos tendrán relación con la postura elegida.
Otras teorías
Para las otras teorías que describen la naturaleza jurídica del arbitraje, los efectos sobre el acuerdo arbitral, sobre el reconocimiento, la ejecución y la nulidad del laudo implican un abanico de posibilidades por la interrelación de las teorías mencionadas.
Derivaciones lógicas del análisis
Para nosotros el arbitraje tiene la siguiente naturaleza jurídica: es un método heterocompositivo legal por los siguientes motivos:
Es un modo de solución de controversias que ofrece el ordenamiento jurídico, que se encuentra en constante evolución y perfeccionamiento, para que las partes basados en el principio de la autonomía de la voluntad, puedan excluir respecto de ciertos casos la jurisdicción judicial y nombrar a terceros denominados árbitros para que de manera independiente e imparcial resuelvan el conflicto dictando un laudo que ellos cumplirán voluntariamente. Y en caso contrario pueda ejecutarse judicialmente.
Es evidente que si el Estado prohibiera el arbitraje y, por tanto, tuviera por nulos todos sus efectos, este carecería de todo sentido.
Es el ordenamiento jurídico quien establece la aplicabilidad, validez y eficacia del acuerdo arbitral, de los principios que rigen al arbitraje, la forma de elección de los árbitros y las cualidades que deben reunir, el procedimiento que deben seguir, la forma y requisitos del laudo, los requisitos exigidos para el reconocimiento, ejecución y nulidad de los laudos.
La aprobación y ratificación por los Estados de importantes realizaciones convencionales, tales como la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras de Nueva York de 1958, la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá de 1975, la Convención Interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros de Montevideo de 1979, facilitaron el desarrollo del arbitraje comercial internacional y la ejecución de los laudos arbitrales.
La LMA de la trató de unificar las reglas admitidas tanto en el sistema del Common Law como en el del Derecho Continental o Civil Law, producto de un cuidadoso estudio del derecho comparado de forma tal de hacerla más entendible y aplicable por los operadores económicos del comercio internacional.
Estos movimientos normativos convencionales produjeron un exponencial progreso en las legislaciones nacionales, en la doctrina, la cultura y en la práctica del arbitraje.
Debemos afirmar que el arbitraje existe porque la legislación lo contempla y regula.
Efectos de la naturaleza jurídica del arbitraje
Las distintas teorías que se han construido en torno a la naturaleza jurídica del arbitraje son tan variadas que no existe consenso si pertenece a la órbita del derecho procesal, contractual, comercial o si es una figura autónoma.
Sin embargo, el problema no es tanto la calificación de la naturaleza jurídica que se le otorgue al arbitraje sino los efectos que pueden producirse sobre el acuerdo arbitral, el reconocimiento, la nulidad y la ejecución de los laudos.
Caivano (1999, págs. 4-5) coincide cuando expresa que sin perjuicio de admitir que la definición de la naturaleza jurídica del arbitraje no es un tema de fácil resolución desde el punto de vista doctrinario, corresponde señalar que el problema no es tanto la calificación jurídica que se le otorgue sino los efectos que cada uno deriva de esa calificación. El arbitraje es convencional en cuanto a él se llega como consecuencia de un acuerdo de voluntades que, como tal, es regido por el derecho privado; pero es jurisdiccional por la especial eficacia que el derecho otorga a sus efectos, al reconocerle la misma tutela jurídica que a las sentencias judiciales y al admitir por esa vía la ejecución forzada del laudo.
Barona Vilar, Silvia, (2006) afirma que el arbitraje encuentra su base en la libertad y en la autonomía de la voluntad, de modo que si los ciudadanos son titulares de verdaderos derechos subjetivos privados, pueden optar por resolver sus diferencias por medios distintos de la jurisdicción.
Para Castillo Freyre - Vázquez Kunze (2006, pág. 276) es la ley la que debe autorizar la institución arbitral para que tenga efectos jurídicos. Existe la enorme contradicción que encierra hacer del arbitraje una institución de jurisdicción estatal que carece, sin embargo, de los más importantes principios, derechos y garantías de la misma como son: la instancia plural, el juez natural, el procedimiento legal previamente establecido por la ley, la publicidad en los procesos, la igualdad ante la ley y la gratuidad de la administración de justicia, entre otros ... el arbitraje tiene ambas naturalezas jurídicas que se manifiestan y se aprehenden, cada una en su respectivo contexto.
Ahora bien, por un simple ejercicio de sentido común, consideran que ninguna sustracción a la jurisdicción estatal tendría efectos prácticos, esto es, el efecto de zanjar jurídicamente una controversia entre dos partes, si esta sustracción no estuviera autorizada por el Estado. Pues resulta obvio que si el Estado prohibiera el arbitraje y, por tanto, tuviera por nulos todos sus efectos, este carecería de todo sentido en la medida en que el ganador jamás podría hacer valer un derecho que no solo no es reconocido, sino condenado por el ordenamiento jurídico. Rechazan pues así las opiniones que le dan al arbitraje una existencia jurídica propia de su naturaleza, y afirmamos, por el contrario, que solo el derecho positivo puede establecer la existencia jurídica de cualquier fenómeno social.
Para Guasp (1956) solo el derecho positivo puede establecer la existencia jurídica de cualquier fenómeno social.
Efectos de la naturaleza jurídica sobre el acuerdo arbitral, sobre el reconocimiento, la ejecución y la nulidad del laudo
Según Pablo Rey Vallejos podemos deducir que una visión más "contractualista" y "voluntarista" de la figura puede determinar unos parámetros de mayor libertad a la hora de definir las formas y el procedimiento, mientras que una visión más "jurisdiccional" normalmente tiende a imponer mayores límites y rigorismos a la hora de implementar soluciones a las problemáticas enfrentadas. Las posturas híbridas, sincréticas o eclécticas también resultan ampliamente aceptadas en la actualidad por la doctrina vigente.
Efectos de la teoría contractualista
Para la teoría contractualista el arbitraje es un contrato, por lo tanto se reconocen los efectos de un negocio privado que obliga a las partes.
Se celebran contratos entre las partes, entre las partes y los árbitros y entre todos ellos y las instituciones administradoras del arbitraje.
Las partes eligen a los árbitros ad- hoc o institucionales y deciden sobre el procedimiento.
Los árbitros están subordinados al derecho de las obligaciones y de los contratos.
Los árbitros se encuentran sujetos a la voluntad de las partes, dispuestos a "decir el derecho" y resolver el conflicto en el tiempo acordado.
El laudo tiene un valor meramente contractual y se cumple voluntariamente.
En caso de incumplimiento se ejecuta por los tribunales estatales como si fuera un contrato y no una sentencia.
Por el incumplimiento del laudo habilitaría el pago de la indemnización de daños y perjuicios.
La nulidad del laudo está vinculado a lo contratado por las partes.
Niegan que el árbitro tenga jurisdicción. No hacen justicia. No generan mandatos imperativos. No pueden hacer comparecer a testigos. No pueden establecer condenas. No pueden ejecutar el laudo. No tienen imperium, coertio ni executio.
Efectos de la teoría jurisdiccionalista
Las leyes reconocen al arbitraje como una vía alternativa de resolución de conflictos, es un servicio de justicia garantizado por el Estado.
Los árbitros tienen jurisdicción a partir de la aceptación y hasta el final del arbitraje.
Deciden las cuestiones de libre disposición a él sometidas y dictan el laudo, en derecho o en equidad
Tienen que respetar las reglas y obligaciones legales, además de lo pactado con las partes.
Rigen los principios de imparcialidad , neutralidad e independencia.
El laudo constituye una verdadera expresión jurisdiccional, tiene la misma fuerza y el mismo valor de una sentencia judicial, pero necesita del auxilio judicial para obtener la ejecución del mismo.
El laudo arbitral participa de la obligatoriedad que caracteriza a los actos de autoridad, y esto en virtud de la función pública que para dirimir conflictos le otorga a los árbitros el ordenamiento jurídico.
El doble control judicial sobre el laudo, al inicio y al final del procedimiento, para su reconocimiento y luego para su ejecución no se ejerce cuando los Estados han ratificado la Convención de Nueva York de 1958.
La nulidad dependerá de la norma considerada, ley o tratado.
Efectos de la teoría intermedia o mixta
El arbitraje tiene ambas naturalezas.
Esas naturalezas se manifiestan y aprehenden respectivamente.
En el alumbramiento del arbitraje rige la autonomía de la voluntad, en el desarrollo rige el poder de jurisdicción del árbitro.
El árbitro celebra contratos con las partes y con la institución administradora y cumple una función jurisdiccional en el desarrollo del procedimiento.
La realización del propósito determina el carácter contractual y jurisdiccional.
El laudo tiene en efecto fuerza de sentencia, pero permanece bajo el control de los tribunales nacionales porque para ser ejecutado necesita el exequátur del tribunal.
La nulidad dependerá de la postura adoptada.
Efectos de la teoría autónoma
Ninguna de las teorías anteriores brinda una explicación satisfactoria al problema.
La naturaleza jurídica del arbitraje debe aprehender al instituto con carácter universal y depende del sistema legal bajo el que se analiza la cuestión.
La misión del árbitro se confunde.
Los efectos sobre el reconocimiento, ejecución y nulidad de los laudos tendrán relación con la postura elegida.
Bibliografía - Bibliography
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